Publicidad oficial: ¿regulación judicial?

ERNESTO VILLANUEVA

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Desde hace varios años he insistido desde estas páginas sobre la necesidad de regular la publicidad oficial. Diversas iniciativas de ley sobre la materia también se han presentado en el Congreso de la Unión. Nada hasta ahora ha podido conmover a los legisladores para dar un paso al frente y poner fin al sistema de castigos y recompensas que se aplica con cargo al erario, ahora agravado en virtud de que, sin explicación alguna, las publicaciones periódicas han quedado fuera de las pautas publicitarias del gobierno del presidente Calderón. Por esta razón estoy convencido de que habría que ejercer la vía del control judicial de la publicidad oficial a la luz de los siguientes argumentos.

Primero. Como es de conocimiento público, no hay leyes (ni federales ni estatales) que normen los criterios bajo los cuales debe asignarse la publicidad oficial a los medios de comunicación. En todos los organismos, órganos y poderes del Estado mexicano la asignación de publicidad se realiza bajo el ejercicio de las atribuciones discrecionales de la autoridad responsable. Pero la práctica de la discrecionalidad tiene sus límites en el propio derecho que establece su existencia. De esta suerte, doctrinalmente se ha ido aceptando que uno de los límites de la discrecionalidad reside en la arbitrariedad.

El Diccionario de la lengua española (RAE) define la noción de arbitrariedad como: “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”. En el ámbito jurisprudencial y doctrinal, una de las formas de identificar la arbitrariedad reside en la motivación; es decir, en las expresiones de las razones lógicas y coherentes de una decisión tomada ejerciendo las potestades de la discrecionalidad administrativa. Otro de los factores que justifican la intervención judicial es la defensa de derechos fundamentales que puedan ser lesionados por un acto administrativo no reglado o discrecional.

Segundo. El ejercicio discrecional puede ser controlado por la vía jurisdiccional para verificar la legalidad del acto administrativo, por un lado, y, por otro, para garantizar el respeto a la tutela judicial efectiva de los justiciables. Este último aspecto es de importancia significativa al subsumir la asignación de publicidad oficial como parte del contenido de los derechos de libertad de expresión y de información. Así lo han sostenido distintas resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de Cortes Supremas de Justicia, destacando el caso de Argentina.

Allí, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en autos “Editorial Río Negro, S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de Amparo”, del 5 de septiembre de 2007– dispone que: “Si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables. No sólo debe evitar el gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino también aquellas que llegan a idéntico resultado de manera indirecta. Los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión de las ideas. Los medios materiales y técnicos, las redes de información, la ampliación de la tirada, la difusión nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etcétera, han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones económicas en el que se encuentran las empresas contemporáneas. La distribución de publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión, obstruyendo este derecho de manera indirecta”. A partir de ese precedente, distintos tribunales argentinos han emitido fallos bajo el mismo estándar de la Corte Suprema argentina.

Tercero. En México, en semanas pasadas, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) ha hecho suyo el argumento del sistema interamericano de protección de derechos humanos en el caso de la revista Contralínea, y en la Recomendación 57/2009 ha establecido que el Acuerdo anual emitido por la Secretaría de Gobernación y la Ley de Adquisiciones “sólo regulan las estrategias de comunicación social del gobierno federal para difundir las políticas públicas y la forma en que deben realizarse las adquisiciones, pero en ningún caso definen procedimientos y criterios objetivos, claros, transparentes y no discriminatorios para la contratación de la publicidad oficial, que puedan garantizar la igualdad de oportunidades entre los diversos medios que buscan contratarla, entre ellos la revista Contralínea. Lo anterior deja abierta la posibilidad de incurrir en prácticas discrecionales afectando no sólo al pluralismo informativo y al debate público, elementos ambos esenciales de una sociedad democrática, sino también vulnerando el derecho a la igualdad si se considera que ante supuestos de hecho iguales, se aplican consecuencias jurídicas desiguales”.

Cuarto. Por todo lo anterior, ante la omisión del Poder Legislativo, un grupo de publicaciones periódicas prepara una demanda judicial que permita acotar las atribuciones discrecionales del presidente Calderón en la asignación publicitaria. Sin criterios razonables, y en perjuicio de todos, no sólo se acota la libertad de expresarse, sino el derecho de los mexicanos a allegarse fuentes de información plurales, veraces e independientes. l

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